O tráfico privilegiado é uma conquista importante da defesa criminal. Ele reduz a pena de forma significativa. Contudo, nem todo réu condenado por tráfico pode se beneficiar dele. O STJ reafirmou esse limite em abril de 2026. E a decisão merece atenção.
O caso é o AgRg no HC n. 1.079.160/BA, julgado pela Quinta Turma. O réu foi condenado por tráfico de drogas e também por associação para o tráfico. Esse segundo crime está previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006. A defesa pleiteou o reconhecimento do tráfico privilegiado. O STJ, contudo, negou o pedido.
A questão central era objetiva. Quem responde concomitantemente por associação ao tráfico pode ter o benefício do §4º do art. 33 aplicado?
O que é o tráfico privilegiado e quais são seus requisitos
O tráfico privilegiado está no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. Ele permite reduzir a pena de um sexto a dois terços. Para isso, o réu deve preencher quatro requisitos. Primeiro, ser primário. Segundo, ter bons antecedentes. Terceiro, não se dedicar a atividades criminosas. Quarto, não integrar organização criminosa.
Esse terceiro requisito é o ponto central do julgado. A lei exige que o réu não se dedique a atividades criminosas. Portanto, quem pratica associação ao tráfico, por definição, não preenche essa condição.
O crime do art. 35 pressupõe estabilidade e permanência. Ou seja, o réu não praticou um ato isolado. Ele se associou de forma duradoura para o tráfico. Isso, por si só, demonstra dedicação à atividade criminosa.
STJ: condenação por associação é incompatível com o privilégio
O STJ foi direto. A condenação pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 afasta o tráfico privilegiado. Os dois institutos são incompatíveis.
O raciocínio é simples. O privilégio existe para beneficiar o agente ocasional. Aquele que praticou o tráfico de forma esporádica, sem envolvimento habitual com o crime. Contudo, o associado ao tráfico não se enquadra nesse perfil. Ele integra uma estrutura criminosa de forma estável. Portanto, não pode ser tratado como agente ocasional.
Além disso, o STJ destacou que a condenação concomitante pelos dois crimes evidencia, por si mesma, a dedicação à atividade criminosa. Não é necessário buscar outras provas para afastar o privilégio. A própria condenação pelo art. 35 já cumpre essa função.
Na jurisprudência criminal do STJ, esse entendimento já estava consolidado. O julgado em questão reafirmou a posição com base no AgRg no HC n. 996.925/SP, julgado pela Sexta Turma em setembro de 2025.
Na prática, portanto, a estratégia defensiva precisa ser clara. Pleitear o tráfico privilegiado e manter a condenação por associação são pedidos incompatíveis. A defesa deve escolher um caminho. Ou busca a absolvição pelo art. 35. Ou abre mão do privilégio.
O que isso significa para a defesa na prática
O julgado tem consequências diretas. Primeiro, ele fecha a porta do privilégio para quem é condenado por associação. Segundo, ele reforça a importância de contestar a condenação pelo art. 35 já nas instâncias ordinárias.
Além disso, o caso mostra outro ponto relevante. Com o afastamento do privilégio, outros pedidos ficaram prejudicados. O réu também pleiteava regime inicial mais brando e substituição da pena. Contudo, sem o benefício do §4º, esses pedidos perderam sustentação.
Em suma, o STJ deixou uma mensagem clara para a prática forense. A condenação por associação ao tráfico tem consequências que vão além da pena do art. 35. Ela impede o reconhecimento do tráfico privilegiado. E isso afeta diretamente o regime de cumprimento e a possibilidade de substituição da pena.
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Emtenta para citação:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. TESE ABSOLUTÓRIA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELO ART. 35 DA LEI 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE. REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PEDIDOS PREJUDICADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício em hipóteses de flagrante ilegalidade. No caso, não se identificou teratologia ou manifesta ilegalidade a justificar o afastamento da orientação consolidada (HC n. 939.035/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 2/6/2025). 2. A tese absolutória referente ao crime de associação para o tráfico demanda reexame do acervo fático-probatório delineado pelas instâncias ordinárias, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 3. Mantida a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), é incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), por evidenciar dedicação a atividades criminosas (AgRg no HC n. 996.925/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJEN de 1/9/2025). 4. Prejudicados os pedidos de fixação de regime inicial mais brando e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 1.079.160/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/4/2026, DJEN de 14/4/2026.)
Redação
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Assistente Ministerial do Ministério Público do Estado de Mato Grosso.
Foi Professor de Direito Penal na Universidade do Estado de Mato Grosso (UNEMAT).
Graduado em Direito (2011/2015).
Aprovado no XXXIII Exame da OAB.
Especialista em Direito Penal e Processual Penal (2020/2021).
Especialista em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil (2022).
Especialista em Criminologia (2024/2025).
Entusiasta do Direito!
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