O furto praticado durante o repouso noturno tem pena maior. Isso está no §1º do art. 155 do Código Penal. Contudo, e quando o furto também é qualificado? A majorante do repouso noturno se aplica junto com a qualificadora? O STJ respondeu de forma definitiva.
O caso é o REsp n. 1.888.756/SP, julgado pela Terceira Seção em maio de 2022. Trata-se de recurso especial representativo da controvérsia. Portanto, a tese fixada tem caráter vinculante. Ela orienta todos os juízes e tribunais do país.
A questão era direta. O §1º do art. 155 pode incidir simultaneamente com o §4º do mesmo artigo?
O que dizem o §1º e o §4º do art. 155 do CP
O §1º do art. 155 prevê aumento de pena para o furto praticado durante o repouso noturno. A lógica é simples. À noite, a vítima está mais vulnerável. A vigilância é menor. Portanto, a lei pune com mais rigor.
Já o §4º trata do furto qualificado. Ele prevê penas mais graves para situações específicas. Entre elas estão o rompimento de obstáculo, o abuso de confiança, o concurso de pessoas e o escalamento.
O ponto de conflito era a possibilidade de aplicar os dois dispositivos ao mesmo tempo. Ou seja, furto qualificado praticado à noite com incidência da majorante do §1º.
Por muito tempo, parte da jurisprudência admitia essa combinação. Contudo, o STJ revisou esse entendimento. E o fez com base em dois argumentos sólidos.
STJ fixa tese: majorante do repouso noturno não se aplica ao furto qualificado
O primeiro argumento foi topográfico. O §1º está posicionado antes do §4º no texto do art. 155. Pela interpretação sistemática, a causa de aumento do repouso noturno se aplica apenas ao furto simples, previsto no caput. Ela não alcança as formas qualificadas, que têm estrutura e patamar punitivo próprios.
O segundo argumento foi o da proporcionalidade. A combinação do §1º com o §4º gerava penas desproporcionais. O furto qualificado já é punido com rigor maior. Somar a majorante noturna a esse patamar elevado resultava em quantitativo incompatível com a gravidade real do crime.
Portanto, o STJ fixou a seguinte tese vinculante. A causa de aumento prevista no §1º do art. 155 do Código Penal não incide no crime de furto qualificado previsto no §4º.
Na prática, isso significa que o juiz deve escolher. Se o furto for simples e praticado à noite, aplica o §1º. Se o furto for qualificado, aplica o §4º. Os dois dispositivos não se acumulam.
Para a defesa, o julgado é uma ferramenta importante. Condenações que aplicaram os dois parágrafos simultaneamente podem ser revisadas. A tese é vinculante. Portanto, qualquer decisão em sentido contrário é passível de impugnação.
Para a acusação, o julgado também define o caminho. A denúncia deve identificar com clareza se o furto é simples ou qualificado. A tentativa de acumular as duas formas de agravamento não encontra mais respaldo na jurisprudência criminal do STJ.
Em suma, o STJ encerrou a controvérsia. Furto qualificado e majorante do repouso noturno não se somam. A tese é vinculante e deve ser observada em todo o território nacional.
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Ementa para citação:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo qu e não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). 5. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.)
Redação
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Assistente Ministerial do Ministério Público do Estado de Mato Grosso.
Foi Professor de Direito Penal na Universidade do Estado de Mato Grosso (UNEMAT).
Graduado em Direito (2011/2015).
Aprovado no XXXIII Exame da OAB.
Especialista em Direito Penal e Processual Penal (2020/2021).
Especialista em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil (2022).
Especialista em Criminologia (2024/2025).
Entusiasta do Direito!
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