Uma investigação policial apura suposto tráfico de drogas. As autoridades monitoram os suspeitos por meses, obtêm interceptações telefônicas e colhem depoimentos de policiais. Contudo, ao final, nenhuma droga é apreendida — nem com os investigados, nem com terceiros. O que acontece com a condenação nesse cenário? Para o crime de tráfico, a resposta do STJ é clara: sem droga apreendida, não há condenação. Mas e para a associação para o tráfico? Aí a resposta é diferente — e essa distinção é fundamental.
No julgamento do AgRg no AgRg no HC n. 1.043.589/TO, a Quinta Turma do STJ, sob relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, decidiu em 15 de abril de 2026. O tribunal fixou tese importante: a ausência de apreensão de entorpecentes não impede, por si só, a condenação pelo delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006. Isso porque esse crime tem requisitos próprios — e eles independem da apreensão física da droga.
Mas por que o STJ trata os dois crimes de forma tão diferente? E o que é necessário para provar a associação para o tráfico sem droga apreendida?
Por que o tráfico exige apreensão e a associação não?
Para compreender essa distinção, é preciso analisar a estrutura de cada tipo penal separadamente. O crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é um crime que tem como elemento central a própria substância entorpecente. Portanto, sem a droga, não há como comprovar a materialidade do delito. O STJ consolidou esse entendimento no Tema Repetitivo 1.206, que exige a apreensão de entorpecente com ao menos um dos acusados e a realização de exame pericial idôneo.
Dessa forma, interceptações telefônicas e depoimentos de policiais, isoladamente, não são suficientes para condenar alguém por tráfico. Contudo, isso não significa que essas provas sejam inúteis. Elas podem — e devem — ser utilizadas para demonstrar os elementos de outros crimes que não dependem da apreensão física da droga.
É exatamente aí que entra a associação para o tráfico. O art. 35 da Lei de Drogas não descreve a conduta de vender, transportar ou guardar drogas. Ele criminaliza a conduta de se associar para fins de tráfico. Portanto, o bem jurídico tutelado e os elementos do tipo são completamente distintos. Além disso, como o STJ já consolidou em outros precedentes, a configuração desse crime exige prova de estabilidade, permanência e liame associativo entre os agentes.
O que o STJ exige para provar a associação sem droga apreendida?
O STJ foi preciso ao delimitar o que sustenta a condenação por associação para o tráfico na ausência de entorpecente apreendido. Primeiro, é necessária a prova de estabilidade do vínculo entre os agentes. Ou seja, a associação não pode ser eventual ou episódica. Além disso, é necessária a permanência — o grupo deve atuar de forma contínua e organizada ao longo do tempo.
Terceiro, e igualmente importante, é preciso demonstrar o liame associativo. Esse elemento consiste na prova de que os agentes estavam efetivamente unidos por um propósito comum voltado ao tráfico. Portanto, não basta que pessoas se conheçam ou se comuniquem. É necessário demonstrar que o vínculo entre elas tinha finalidade criminosa clara e estruturada.
No caso concreto julgado em abril de 2026, as interceptações telefônicas e os demais elementos colhidos na instrução foram suficientes para demonstrar esses três requisitos. Dessa forma, o STJ manteve a condenação pelo art. 35, mesmo afastando a condenação pelo art. 33 por ausência de materialidade. Contudo, o tribunal foi cuidadoso ao verificar que as provas disponíveis eram aptas a provar especificamente os elementos da associação — e não apenas a suspeita genérica de tráfico.
Além disso, o caso ilustra uma situação que ocorre com frequência em investigações complexas. Operações de monitoramento prolongado muitas vezes colhem evidências robustas da organização criminosa sem que a droga em si seja apreendida. Portanto, o STJ reconheceu que essa realidade investigativa não pode resultar na impunidade total dos investigados quando há prova sólida da associação.
O que muda na prática para réus e advogados?
Na prática, esse entendimento tem impacto direto em casos oriundos de operações policiais que utilizam interceptações telefônicas como principal meio de prova. Primeiro, a defesa deve separar claramente a discussão sobre o tráfico da discussão sobre a associação. São crimes distintos, com requisitos distintos e com dinâmicas probatórias distintas.
Além disso, a tese de ausência de materialidade — que é extremamente eficaz para afastar o art. 33 — não produz o mesmo efeito automático sobre o art. 35. Portanto, a defesa precisa enfrentar especificamente os elementos da associação: estabilidade, permanência e liame associativo. Contudo, se as provas se limitarem a conversas ambíguas ou contatos esporádicos, há espaço para questionar a suficiência probatória quanto à associação.
Por outro lado, para a acusação, o recado do STJ é igualmente claro. A ausência de droga apreendida não inviabiliza a persecução penal pela associação. Desde que as provas demonstrem os elementos específicos do art. 35, a condenação é juridicamente sustentável. Dessa forma, investigações baseadas em interceptações telefônicas robustas ainda podem resultar em condenações relevantes, mesmo sem apreensão física de entorpecentes.
Em suma, o STJ traçou uma linha divisória precisa entre os dois crimes. O tráfico exige droga — a associação exige prova do vínculo. Portanto, a ausência de apreensão de entorpecentes encerra a discussão sobre o art. 33, mas não sobre o art. 35. Cada crime tem sua própria lógica probatória — e confundi-las pode comprometer seriamente a atuação de qualquer operador do direito criminal.
Esse tema é essencial para quem atua em casos de tráfico de drogas e crime organizado. Deixe nos comentários sua opinião sobre essa distinção feita pelo STJ. Compartilhe também este artigo com colegas da área — o debate qualificado fortalece toda a prática jurídica.
Ementa para citação:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. O agravo regimental. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado, em caráter substitutivo de revisão criminal, no qual se apontou constrangimento ilegal decorrente da condenação pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), com causa de aumento do art. 40, III, da mesma lei, oriunda de investigação policial denominada Operação Duralex.
2. Fato relevante. Investigação instaurada a partir de denúncia anônima noticiando suposto tráfico de drogas em instituição de ensino superior, com deferimento de sucessivas interceptações telefônicas. Não houve, em nenhum momento, apreensão de substância entorpecente em poder do paciente, de corréus ou de terceiros, tendo sido apreendidos apenas telefone celular e triturador de maconha. A condenação foi lastreada em interceptações telefônicas e depoimentos de policiais responsáveis pela investigação.
3. As decisões anteriores. Sentença condenatória fixou pena em 9 anos e 4 meses de reclusão e 1.399 dias-multa, em regime inicialmente fechado, pelos arts. 33 e 35, c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, posteriormente ajustada, em apelação, para 8 anos e 6 meses de reclusão e 1.200 dias-multa, em regime semiaberto, com afastamento da causa de aumento do art. 40, III. Revisão criminal ajuizada para discutir, entre outros pontos, a ausência de apreensão de drogas foi não conhecida por inviabilidade da via revisional. No habeas corpus, alegou-se (i) inexistência de materialidade do tráfico, à luz do art. 158 do CPP e do Tema Repetitivo 1.206/STJ; e (ii) nulidade das interceptações telefônicas, autorizadas exclusivamente com base em denúncia anônima, sem diligências prévias e sem demonstração de imprescindibilidade, em afronta ao art. 2º, I e II, da Lei n. 9.296/1996.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. Há três questões em discussão: (i) saber se é possível reconhecer, em habeas corpus, ainda que impetrado em caráter substitutivo de revisão criminal e após o trânsito em julgado da condenação, constrangimento ilegal decorrente da ausência de apreensão de entorpecentes e de laudo pericial, de modo a afastar a condenação pelo crime de tráfico de drogas por falta de materialidade, à luz do art. 158 do CPP e do Tema Repetitivo 1.206/STJ; (ii) saber se a alegada nulidade das interceptações telefônicas, autorizadas com base em denúncia anônima, sem diligências prévias e sem demonstração de imprescindibilidade (art. 2º, I e II, da Lei n. 9.296/1996), pode ser examinada diretamente por esta Corte Superior, não tendo sido apreciada no mérito pelo Tribunal de origem, sob pena de supressão de instância; (iii) saber se, mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), com pena fixada em 3 anos de reclusão e 700 dias-multa, réu primário e circunstâncias judiciais favoráveis, é cabível o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos dos arts. 33, § 2º, “c”, e § 3º, e 44 do Código Penal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. Os precedentes da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, notadamente o EREsp n. 1.544.057/RJ e o Tema Repetitivo 1.206/STJ, firmam que a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) exige, como regra, a apreensão de substância entorpecente com, ao menos, um dos acusados e a realização de exame pericial (laudo toxicológico definitivo ou, excepcionalmente, laudo de constatação provisória elaborado por perito oficial).
6. No caso concreto, restou incontroverso que não houve apreensão de drogas em poder do agravante, de corréus ou de terceiros, tampouco foi confeccionado laudo toxicológico relativo a qualquer substância;
as provas se limitaram a interceptações telefônicas e depoimentos policiais, de modo que não se comprovou a materialidade do crime de tráfico, impondo-se a absolvição quanto ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
7. A ausência de apreensão de entorpecentes não impede, por si só, a condenação pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), cuja configuração se vincula à prova de estabilidade, permanência e liame associativo entre os agentes, elementos evidenciados nos autos pelas interceptações telefônicas e demais elementos colhidos na instrução, razão pela qual se mantém a condenação por tal delito.
8. A alegação de nulidade das interceptações telefônicas, por suposta violação ao art. 2º, I e II, da Lei n. 9.296/1996, não foi enfrentada no mérito pelo Tribunal de origem, que se limitou a rechaçar a revisão criminal por inadequação da via eleita e a afirmar, de forma genérica, a suficiência das provas; o exame direto da validade das interceptações por esta Corte implicaria indevida supressão de instância.
9. Mantida a condenação apenas pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006, e fixada a pena definitiva em 3 anos de reclusão e 700 dias-multa, sendo o réu primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime inicial aberto mostra-se adequado à prevenção e repressão do delito, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, e § 3º, do Código Penal.
10. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal – pena não superior a 4 anos, ausência de violência ou grave ameaça à pessoa, primariedade e circunstâncias judiciais favoráveis -, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada pelo crime de associação para o tráfico por penas restritivas de direito, a serem especificadas pelo Juízo da Execução, não havendo óbice específico na Lei n. 11.343/2006.
IV. DISPOSITIVO E TESE
11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente provido para absolver o agravante do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) por ausência de materialidade, manter a condenação pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) na pena de 3 anos de reclusão e 700 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da Execução.
Tese de julgamento:
1. A condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) exige a apreensão de entorpecentes com, ao menos, um dos acusados e a realização de exame pericial idôneo, não bastando, isoladamente, interceptações telefônicas, depoimentos testemunhais ou outros elementos indiciários.
2. A ausência de apreensão de drogas e de laudo toxicológico impede a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas e impõe a absolvição quanto ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sem prejuízo da manutenção da condenação por associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), quando houver lastro probatório suficiente.
3. Não pode esta Corte Superior examinar, originariamente em habeas corpus, a nulidade de interceptações telefônicas não apreciada no mérito pelo Tribunal de origem, sob pena de supressão de instância.
4. Na condenação por associação para o tráfico, sendo o réu primário, favoráveis as circunstâncias judiciais e a pena fixada em patamar não superior a 4 anos, o regime inicial aberto mostra-se adequado, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, e § 3º, do Código Penal.
5. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, é possível substituir a pena privativa de liberdade aplicada pelo crime de associação para o tráfico por penas restritivas de direito, inexistindo vedação específica na Lei n. 11.343/2006.
Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 158; CPP, art. 621 (menção no exame da revisão criminal); Lei n. 11.343/2006, arts. 33 e 35; Lei n. 11.343/2006, art. 40, III; Lei n. 9.296/1996, art. 2º, I e II; CP, art. 33, § 2º, “c”, e § 3º; CP, art. 44.
Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1.544.057/RJ, Terceira Seção, DJe 09.11.2016; STJ, Tema Repetitivo 1.206/STJ; EDcl no AgRg no HC. 875.354/CE, rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/3/2026, DJEN de 23.03.2026; AgRg no REsp 2.108.478/MG, rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12.11.2025, DJEN de 17.11.2025; AgRg no HC 935.644/RS, rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11.12.2024, DJEN de 16.12.2024; HC 925.138/SP, rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22.10.2024, DJe de 29.10.2024; HC 653.515/RJ, rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23.11.2021, DJe de 1.º.02.2022; HC 702.057/SP, rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 23.11.2021, DJe de 26.11.2021.
(AgRg no AgRg no HC n. 1.043.589/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/4/2026, DJEN de 23/4/2026.)
Redação
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Assistente Ministerial do Ministério Público do Estado de Mato Grosso.
Foi Professor de Direito Penal na Universidade do Estado de Mato Grosso (UNEMAT).
Graduado em Direito (2011/2015).
Aprovado no XXXIII Exame da OAB.
Especialista em Direito Penal e Processual Penal (2020/2021).
Especialista em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil (2022).
Especialista em Criminologia (2024/2025).
Entusiasta do Direito!
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