A linha que separa o ato preparatório impunível do ato executório punível é um dos temas mais delicados do Direito Penal. Afinal, quando começa o crime? Essa dúvida ganha contornos ainda mais complexos quando o cenário é um estabelecimento prisional. Recentemente, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça enfrentou exatamente essa questão. O julgamento ocorreu no HC 00000000000001084122 PE (2026/0113316-0), de relatoria da Ministra Maria Marluce Caldas, julgado em 24/06/2026.
O caso envolvia um apenado condenado pelo crime do art. 33, caput, combinado com o art. 40, III, da Lei 11.343/2006. Segundo a acusação, ele atuou como coautor do transporte de entorpecente. A droga seria levada para dentro do presídio por uma visitante cadastrada. Contudo, a substância foi interceptada na revista, antes de chegar ao destinatário.
A defesa impetrou habeas corpus com pedido liminar contra o acórdão do Tribunal estadual. Em síntese, sustentou a atipicidade da conduta. Para os impetrantes, o preso apenas solicitou o ingresso da droga. Não houve, segundo essa tese, efetiva entrega ou aquisição. Logo, a conduta configuraria mero ato preparatório, que o Direito Penal não pune. Além disso, a defesa alegou ausência de autoria e de posse da substância pelo apenado.
Solicitar droga é diferente de transportá-la: o critério do STJ
O ponto central do julgamento está na distinção fixada pela Corte. De acordo com a jurisprudência do STJ, a mera solicitação de entorpecente por preso a visitante caracteriza ato preparatório impunível. Isso vale quando não há transporte nem tentativa de ingresso da substância no estabelecimento prisional. Nessa hipótese, o pedido isolado permanece fora do alcance da lei penal.
Por outro lado, o quadro muda quando a conduta avança. Se a visitante previamente cadastrada transporta a droga ou tenta ingressar com ela no presídio, a situação é outra. Nesse caso, configura-se conduta típica do art. 33 da Lei 11.343/2006. E mais: o crime se caracteriza ainda que a substância seja interceptada antes da entrega ao destinatário. Portanto, a revista que barra a droga não apaga o delito já configurado.
Essa distinção é fundamental para a prática forense. Primeiro, porque delimita com clareza o início da execução do crime. Depois, porque afasta a punição de quem apenas manifestou intenção, sem qualquer ato concreto. O Direito Penal não pune pensamentos nem desejos. No entanto, ele alcança condutas que colocam em movimento o plano criminoso.
No caso julgado, a droga já estava em transporte. A visitante tentou ingressar com a substância na unidade prisional. Dessa forma, a conduta ultrapassou a fase de mera cogitação ou preparação. Para o STJ, essa tentativa de ingresso constitui etapa executória concreta. Ela está funcionalmente orientada à introdução e à circulação interna do entorpecente em favor do preso. Além disso, viola diretamente a segurança e a disciplina carcerária. Por isso, não se qualifica como preparação remota ou indiferente, mas como ato executório de infração dolosa, embora frustrado pela revista.
Coautoria e posse indireta: por que o preso responde pelo crime
Outro aspecto relevante do julgado diz respeito à responsabilização do apenado. A defesa argumentou que ele não teve posse física da droga. Também sustentou que a imputação violaria o princípio da intranscendência penal. Afinal, quem transportava a substância era a visitante, sua familiar.
O STJ, contudo, rejeitou esse raciocínio. Segundo o acórdão, a imputação não decorre de responsabilidade objetiva pelo simples vínculo parental com a visitante. Ao contrário, as instâncias ordinárias comprovaram a coautoria e a posse indireta da substância. O apenado detinha domínio do fato. Ou seja, tinha poder de decisão sobre a ocorrência e o modo de execução da conduta típica. Assim, aplica-se o art. 29 do Código Penal, com responsabilização na medida da culpabilidade de cada agente.
O Tribunal estadual, aliás, já havia reconhecido a materialidade e a autoria com base em prova oral e confissão. Concluiu pela existência de prévio ajuste entre o preso e a visitante. Além disso, entendeu consumado o crime na modalidade “adquirir”. Para essa modalidade, a posse física pelo destinatário é prescindível. Em outras palavras, adquirir não exige tocar a droga. Basta o acordo e a disponibilidade jurídica sobre a substância.
Vale destacar, ainda, um aspecto processual importante. O habeas corpus foi utilizado como substitutivo de recurso próprio. Por isso, conforme orientação consolidada do STF e do STJ, o writ não foi conhecido. A Corte admitiu apenas o exame de eventual constrangimento ilegal, para possível concessão de ordem de ofício. No entanto, não encontrou flagrante ilegalidade nem teratologia na condenação.
Havia, também, um obstáculo probatório. A pretensão defensiva, embora formulada sob os rótulos de atipicidade e ausência de autoria, exigia a desconstituição do quadro fático fixado pelas instâncias ordinárias. Isso demandaria revolvimento aprofundado de provas. Tal providência é incompatível com a via estreita do habeas corpus, de rito célere, cognição sumária e prova pré-constituída. Logo, o caminho escolhido pela defesa não permitia rediscutir os fatos.
Na prática, o precedente traz lições valiosas. Para a defesa, fica claro que a tese do ato preparatório só prospera em situações muito específicas. É preciso demonstrar que a conduta parou na simples solicitação. Se houve transporte ou tentativa de ingresso da droga, a tipicidade estará presente. Para a acusação, o julgado reforça a possibilidade de imputar coautoria ao preso destinatário. Basta comprovar o prévio ajuste e o domínio do fato, sem apoiar-se apenas no parentesco.
Além disso, o precedente protege um bem jurídico sensível. A entrada de drogas em presídios alimenta o poder de facções e compromete a ordem interna. Dessa forma, a interpretação do STJ busca conter esse fenômeno sem abrir mão das garantias penais. A distinção entre pedir e transportar preserva o princípio da lesividade. Ao mesmo tempo, impede que a interceptação na revista funcione como salvo-conduto para o traficante.
Em suma, o STJ não conheceu do habeas corpus e manteve a condenação. O julgado consolida um critério objetivo: a solicitação isolada é impunível; o transporte ou a tentativa de ingresso da droga por visitante cadastrada é tráfico, mesmo com interceptação antes da entrega. Trata-se de orientação que equilibra garantismo e proteção da segurança carcerária.
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Redação
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Assistente Ministerial do Ministério Público do Estado de Mato Grosso.
Foi Professor de Direito Penal na Universidade do Estado de Mato Grosso (UNEMAT).
Graduado em Direito (2011/2015).
Aprovado no XXXIII Exame da OAB.
Especialista em Direito Penal e Processual Penal (2020/2021).
Especialista em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil (2022).
Especialista em Criminologia (2024/2025).
Entusiasta do Direito!
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